Bouw en Uitvoering

Aanbestedingsplicht in de zorg

TVB Zorg - Aanbestedings-plicht in de zorg

Op 19 juni jongstleden bepaalde de voorzieningenrechter Zeeland-West Brabant dat zorgverzekeraars moeten worden gekwalificeerd als publiekrechtelijke instellingen en daarom aanbestedende diensten zijn. Deze uitspraak kan directe consequenties hebben voor de wijze waarop zorginstellingen hun inkoopbeleid vormgeven. Academische ziekenhuizen waren al aanbestedingsplichtig. Hebben ook care instellingen een aanbestedingsplicht? Is er sprake van een omwenteling?

Petra Heemskerk is advocaat bij advocatenkantoor CMS in Utrecht. Ze legt zich volledig toe op alles wat met aanbestedingsrecht te maken heeft. ‘De ene keer gaat het over ICT, de volgende keer over openbaar vervoer, dan weer over de zorg.’ Het werk verricht ze zowel voor partijen die moeten inkopen als voor diegenen die mee doen aan aanbestedingen.

Aanbestedingsplicht

Wie moet er op grond van de wet aanbesteden? Dat is de kernvraag die we aan Petra Heemskerk stellen. Ze legt uit: ‘Het aanbestedingsrecht werkt vanuit de veronderstelling dat ondernemende bedrijven kiezen voor de beste kwaliteit tegen de beste prijs. Doen ze dat niet, dan vallen ze om. De Europese wetgever heeft gedacht dat overheden hier wel eens anders mee om zouden kunnen gaan. Ze hebben een pot geld, allerlei belangen spelen een rol en dus kiezen ze niet noodzakelijkerwijs voor de beste prijs-kwaliteitverhouding. Om hier verandering in te brengen, zijn aanbestedingsregels opgesteld. Veel instellingen behoren niet tot de overheid, maar zitten er dicht tegen aan. Dit zijn de publiekrechtelijke instellingen, ofwel entiteiten die zijn opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang en op wie de overheid feitelijk of financieel toezicht uitoefent. Ondernemingen die zich niet per se laten leiden door commerciële motieven en bij wie de overheid toch nog een vinger in de pap heeft.’

Heemskerk: ‘Hoe zorgverzekeraars, niet-academische ziekenhuizen en andere zorginstellingen worden gezien? Dat is een lastige vraag. In 2006-2007 heb ik zelf hierover geprocedeerd. Het Antonius Ziekenhuis, een streekziekenhuis, wilde een parkeergarage bouwen en laten exploiteren. Volgens de marktspeler had het ziekenhuis de opdracht moeten aanbesteden omdat het ziekenhuis een publiekrechtelijke -instelling is. De rechter was het hier niet mee eens, omdat ziekenhuizen niet direct door de overheid worden gefinancierd.’ Met een vergelijkbare redenering werd tot deze zomer aangenomen dat zorgverzekeraars en door hen gefinancierde zorginstellingen niet hoeven aan te besteden, omdat ook zij niet door de overheid worden gefinancierd.

Publiekrechtelijke instellingen

En toen was het zomer 2014. Zorgverzekeraars CZ, Delta Loyd en Ohra startten een inkoopprocedure voor stomamateriaal. Voor 2014 hadden zij contracten afgesloten met zeventien zorgaanbieders. Voor 2015 wilden ze uit het oogpunt van kostenbesparing scherper inkopen. Het inkoopbeleid was er op gericht om uiteindelijk met één zorgaanbieder een contract te sluiten voor de duur van twee jaar met een optiemogelijkheid van twee maal een jaar. Hollister, een van de huidige zorgaanbieders van stomamateriaal, maakte bezwaar tegen deze inkoopprocedure en stelde dat de zorgverzekeraars publiekrechtelijke instellingen zijn en dus aanbestedingsplichtig. De keuze voor één leverancier zou in strijd zijn met artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (clusterverbod). De zorgverzekeraars zeiden niet gebonden te zijn aan deze wet, continueerden de inkoopprocedure en kozen voor een andere zorgaanbieder dan Hollister. Hollister vorderde vervolgens een gebod tot staking van de inkoopprocedure in een kort geding. Petra Heemskerk: ‘Wat deed de voorzieningenrechter tot stomme verbazing van de zorgverzekeraars? Hij bekeek de vraag zeer zorgvuldig en concludeerde dat de stelling van Hollister juist was. Zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang. Ze handelen niet in een louter commerciële omgeving. En er is sprake van overheidsfinanciering, omdat al het geld van ons, burgers, komt. Het is overheidsgeld. Conclusie? De rechter zag de zorgverzekeraars als publiekrechtelijke instellingen en dus als aanbestedingsplichtig.’
De zorgverzekeraars waren het niet eens met de uitspraak van de voorzieningenrechter en besloten in hoger beroep te gaan. In november van dit jaar komt de zaak voor.

Voor- en nadelen

De gedachte dat partijen in de zorg moeten aanbesteden, vindt Petra Heemskerk niet zo vreemd. Ze zegt: ‘De zorg wordt geconfronteerd met oplopende kosten. Daarom moeten we op zoek naar mogelijkheden om die kosten terug te brengen. Kijk je in de afgelopen periode naar die gevallen waarin wel aanbesteed is, dan zie je dat de kosten dalen terwijl de kwaliteit stijgt. Want instellingen kunnen kwaliteits-eisen opnemen in aanbestedingen. Kortom, de zorg heeft veel te winnen bij het organiseren van aanbestedingen. Ik denk dat een stimulans van de aanbestedingsplicht nodig is. Dat zorgverzekeraars en instellingen dan inzien dat zij hun middelen het beste kunnen inzetten door de markt in concurrentie te laten meedingen voor zaken die zij moeten inkopen.’

Aanbesteden klinkt aantrekkelijk. Maar zitten er ook nadelen aan? Waarom willen sommigen in de zorg niet aanbesteden? Heemskerk: ‘Het hele proces van aanbesteden is onderworpen aan regelgeving met een hoog afbreukrisico. Kijk alleen al naar de hoeveelheid kortgedingen die er op jaarbasis op het gebied van aanbesteding zijn. In plaats van een voorkeursleverancier te vragen bepaalde producten te leveren, moet je nu een formele ‘wedstrijd’ organiseren. Daar heb je een inkoper voor nodig, een jurist moet er naar kijken et cetera. Dus de formele kant van de zaak maakt dat sommige partijen niet zoveel zin hebben in aanbesteden. Ook hebben ze met een aanbesteding geen invloed op wie de opdracht krijgt. Dat is niet leuk. Zeker als er voorkeuren bestaan ten aanzien van de beoogde contractspartij.’

Voorkeuren

Aan aanbesteden kleven dus zowel voor- als nadelen. Waar ligt de voorkeur van de diverse partijen? Petra Heemskerk: ‘Van zorgverzekeraars heb ik de indruk dat ze niet willen aanbesteden. Ze willen de vrijheid houden om hun inkoopbeleid vorm te geven zoals ze dat zelf willen. Ziekenhuizen zijn in deze discussie niet direct, maar hooguit indirect betrokken. Als zorgverzekeraars moeten aanbesteden, dan is de kans dat ziekenhuizen ook moeten aanbesteden, veel groter. Zeker als zij gefinancierd worden door een aanbestedende dienst. Eerder hoefde een zorgverzekeraar niet aan te besteden, dus voor een ziekenhuis was dit ook niet noodzakelijk. Kortom, de streekziekenhuizen worden van deze ontwikkeling niet blij. Marktpartijen staan er mijns inziens een beetje ambivalent tegenover. Voor partijen die eerder niet aan de bak kwamen, ligt bij intrede van een aanbestedingsplicht de weg vrij om mee te doen. Partijen die buiten concurrentie om mooie deals met ziekenhuizen of zorgverzekeraars hebben, zien de komst van het aanbestedingsrecht met lede ogen tegemoet. Dan zijn ze immers wellicht hun positie kwijt.’

Hoe verder?

De uitspraak van de voorzieningenrechter in juni jl. heeft de rust in zorgland nogal verstoord. Het vreemde is, zo vernemen we van Petra Heemskerk, dat na genoemde uitspraak ook weer andere conclusies getrokken zijn en worden door rechters. ‘Op 16 september jl. liet de rechtbank in Den Haag weten – in een zaak tussen een aantal zorgverzekeraars en leveranciers van medische hulpmiddelen – het niet eens te zijn met de uitspraak van 19 juni jl. Hij vond dat er geen sprake was van overheids-financiering. De bezwaren werden dus afgewezen. Er heerst nu veel onzekerheid. De ene voorzieningenrechter zegt dit, de ander dat.’ Zoals eerder gezegd, in november komt de zaak van de zorgverzekeraars en Hollister voor de Hoge Raad. Wat als de uitspraak gehandhaafd wordt? Volgens Petra Heemskerk is ook dan nog niets zeker. ‘Immers, alleen deze rechter zou dan een aanbestedingsplicht verplicht stellen. Andere rechters kunnen weer andere uitspraken doen. Wanneer het zorgveld dan wel weet waar het aan toe is? Nooit… totdat er duidelijkheid komt vanuit de wetgever.’ Dus als je niet wil aanbesteden, is er niets aan de hand? Heemskerk: ‘In feite niet, maar je loopt wel kans op procedures.’

Advies

Wat is het advies van Petra Heemskerk tot slot? Ze zegt: ‘Ik denk dat elke zorgverzekeraar en elke zorginstelling een afweging moet maken ten aanzien van de vraag: ‘Vind ik dat ik wel of niet moet aanbesteden en ben ik bereid het risico te accepteren dat het gevolg is van het afzien van een aanbesteding?’ Deze vraag is nauwelijks generiek te beantwoorden. Elke zorginstelling dient in ieder geval te kijken naar de wijze van financiering. Is de zorgorganisatie vervolgens van mening dat aanbesteding juridisch gezien niet hoeft, dan blijft de vraag of ze wil aanbesteden gegeven de juridische onrust die op de instelling af komt.’